抢订单、拓市场、觅商机 新老朋友“表白”广交会

[29]参见苏力：费孝通、儒家文化和文化自觉,《开放时代》2007年第4期，第32-48页。

现在的问题就是，不光彩的个人私密信息曝光为什么导致文，却未导致这些演艺明星，以各自形象背书的信用品崩溃？ 文通过媒体同受众交易的产品是一种纯粹、彻底的信用品——以文的虚假信息构建的国学大师声誉和权威，以及以此背书的他的其他国学产品，完全没法经验验证。即便文国内外声誉毫发无损，仅因隐私被李辉曝光，文就有权诉诸法律，而且文无需证明自己声誉受损。

而且抽象来看，这两个命题确实可以是处理隐私的进路之一。国外的典型范例，则是英国当年的戴安娜王妃。有关隐私的公众人物原则，至少在某些层面，就与为尊/长者讳的原则无法兼容。甚或相应的中小学校长。一个品格高尚、学富五车的国学大师就这样塑造起来了。

家居生活也有某些礼仪来防止侵犯隐私。真相只是某些利益关涉者的说辞，用来掩饰其真正关切——如媒体的商业利益。在这个意义上,苏力对法治的立场和态度或许更像托克维尔对民主的立场和态度,如果法治是中国市场经济发展必须推动的不可避免的生活方式选择,那么我们如何尽可能享受法治带来的好处,同时避免为法治可能的破坏性付出高昂的代价呢?〔28〕 苏力之所以能将后现代主义与现代主义的矛盾巧妙地融合在一起,就在于他的心目中潜藏着西方与中国的对立,用后现代理论来解构和摧毁西方中心主义的法治理论,从而捍卫中国法治道路的正当性。

在变法、法治建设及其本土资源秋菊的困惑等论文中,苏力不止一次提到哈耶克的有限理性,并用这个概念来批判国家立法的变法模式。〔68〕在美国,这个问题就变成司法审查的问题。香火这个词来源于承担着延续家庭生命责任的儿孙每逢节日给祖先上坟祭奠采用的上香和烧纸,由此也就代表子孙后代生命的延续。〔24〕正是在对法律现代化理论的批判中,苏力建构起权利所代表的国家法与说法所代表的民间习惯法的法律多元主义,而这种理论恰恰与整个20世纪九十年代中国社会科学理论中流行的国家与社会理论范式相契合。

由此,我们所关心的中国就只剩下物实践经验制度,而不可能有任何关于美好生活的追求。在批判法律运动中,几乎没有人试图从历史法学派乃至自然法学派的思想中汲取批判国家法背后的法律实证主义思想的理论营养。

这样的解构和批判实际上非常类似于波斯纳对努斯鲍姆的批判。这些批判法律理论的路径有所不同,但都共同指向了中国法治建设中的法律移植特性。这种批判实际上构成了19世纪以来西方浪漫主义和历史主义对18世纪启蒙思想的批判。它既是哲学的,因为它始终是人文主义的、理性主义的、世俗主义的,但它又是神学的,因为它始终关注着生前死后、轮回与再生。

本文通过一个学术研究的个案初步梳理批判法律理论的谱系,一方面可以看作是对中国法学发展四十周年的纪念,另一方面也可以看作是在新的历史时代重新激活法律批判理论,从而开辟新的现代法治发展道路,并期待建构新的法治发展模式。正是由于苏力所采用的后现代理论本身面临内在难题,我们才能理解在苏力理论基础上,冯象和赵晓力后来发展出来的批判理论路向。在秋菊与村长分享的这个意义世界中,秋菊丈夫的这句话实际上包含着宗教意义上的恶毒诅咒,甚至比基督教中下地狱这样的诅咒更为恶毒。相比之下,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧不过是一篇评论,文章结构比较松散,学理论述也并不严密,甚至有很多漏洞。

顾骏：司法解释与生活逻辑的背离,《文化纵横》2011年第1期，第39-44页。〔64〕如果用赵晓力在文章结尾借助电影片头唱曲所展现的理论意涵来说,历史中生成的生生不息的自然法才是永恒的,而通过意志而从西方移植的法律不过是暂时的。

侯猛：社科法学的传统与挑战,《法商研究》2014年第5期，第74-80页。[2]参见苏力：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧, 《东方》1996年第3期。

秋菊的说法植根于中国乡村社会生活是地方性的,而所谓普适性权利根植于商业城市中布尔乔亚的生活方式也是地方性的。奇怪的是,在我们这个以马克思主义为正统的社会中恰恰普遍遗忘了这一点,也许这恰恰是人们内心所期待的,故而他们自然欢欣鼓舞地拥抱这种遮蔽了阶级面目的权利主义法治。......将来法治建成———我想这要不了太久,不过是资本帝国新设一路行省而已,不是什么了不起的功业。正是在这个意义上,我们才能真正理解西方文化左派的实质。他虽然借助后现代的解构主义的方法来解构普适主义的权利法治观,但他最基本的理论主张乃是实用主义、经验主义和功能主义。[54]凌斌就试图从政法传统的角度出发，对《秋菊打官司》这部电影进行了重新解读，参见凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第139-183页。

之所以说是两个批判的高峰,就在于他们是从不同的价值和精神层面上对中国朝向西方现代性道路展开的批判。[46]冯象，见前注[40]，第55页。

比如作为(as)文学的法律尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来,让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理,而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达,从而让司法判决更具有公共说服力,更能被当事人和公众所接受。[4]对本土资源派的有关论述，参见邓正来：《中国法学向何处去：建构中国法律理想图景时代的论纲》，商务印书馆2011年版，第213-220页。

在此基础上,本文第二部分分析苏力的文本,指出苏力的批判法律理论实际上是基于一种法律多元主义来批判一种源于西方普适主义的法治理论,而他秉持的是一种功能主义法治观。赵晓力非常清楚地指出,秋菊要的理说到底是批评与自我批评中的相互道歉和谅解,其中不仅包括村长的道歉,甚至还包括秋菊的男人也要向村长道歉。

在这个意义上,苏力与休谟、梅因、柏克这样的经验主义者,或者孟德斯鸠、托克维尔、哈耶克这些自由主义者站在一个立场上,而他批判的对象虽然高举自由主义的大旗,无论借用什么样的概念,都是和他们在意识形态上所批判的霍布斯、卢梭、百科全书派乃至马克思和列宁一样,同属于一个阵营。文章可能的错误由作者承担。但是,他们用这些理论的批判指向却有所不同。事实上,吉尔兹之所以采取文化解释的思路来理解人类生活,恰恰是因为他坚持每一种文化都是地方性的,都具有地方性的特色(口音)。

因此正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法。(二)功能主义法治观:法治教条主义的批判 尽管苏力在此建构起权利与说法的二元对峙,但这并不意味着苏力试图用说法来反对权利,或用传统乡村的人治来反对法治。

[33]参见苏力：昔日‘琼花，今日‘秋菊——关于芭蕾舞剧《红色娘子军》产权争议的一个法理分析,《学术月刊》2018年第7期，第99-118页。这是体现中国人生活经验和情感认同的法治,这种法治镶嵌在中国人的历史生活经验中,是中国人在道路通向城市的现代化进程中自下而上生发出来的,而不是像他所批判的那种法治理论一样,主张自上而下将西方的法治理念和制度简单粗暴地强加在乡村社会、强加在秋菊的身上。

从《红高梁》开始,这就是张艺谋电影的一个基本主题。展开这项研究首先就要矫正目前法学界主流的、以法律与文学视角对《秋菊打官司》展开的研究,这构成本文第一部分的内容。

下身?在秋菊看来那才是要命的地方,但相对于数量庞大,取用不竭的农村劳动力总量来说,踢坏万庆来的下身并不造成劳动力的多大损失,法律完全可以对此视而不见。〔4〕秋菊的同类还在天真地期待,通过读书看报或想别的办法,摘掉‘法盲的帽子———好比笑话里说的那只掉进奶油罐儿的老鼠,拼命挣扎,不肯绝望。熊秉元：论社科法学与教义法学之争,《华东政法大学学报》2014年第6期，第141-145页。陈颀、强世功(编):《秋菊的困惑：法律与文学二十年》，三联书店2019年版(即出)。

〔56〕同样,人民大学被翻译为RenminUniversity或许可以一笑了之,但假如有一天人民法院或人民共和国被翻译为RenminsCourt或RenminsRepublic,我们还能笑出来吗?〔57〕中国法治建设的危险就在于西方资本主义法治传统一支独大,若缺乏古典礼法传统和社会主义政法传统的制约,就会变成一种不受约束的资本-官僚-法治的混合怪兽。[51]冯象：我是阿尔法，载冯象：《我是阿尔法：论法和人工智能》，中国政法大学出版社2018年版，第176-222页。

苏力后来更是专门写了一本《法律与文学》的专著,探讨中国传统经典戏剧中的法律问题,〔10〕这或许是受到了他所心仪的波斯纳大法官所撰写的《法律与文学》的启发或感召。[24]苏力，见前注[2]，第27页。

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